Desde que a Internet se tornou um meio interativo capaz de realizar transações comerciais, ser meio eficaz de acordos, via de comunicação entre pessoas civis e jurídicas, que a questão da segurança sempre esteve como elemento garantidor do sucesso dessas atividades e, em função deste elemento, ressurgiram os modos de cifrar as mensagens, de forma que apenas o remetente e o receptor possam ter acesso ao teor dos documentos envolvidos através de um meio técnico absolutamente pessoal para o sucesso dessas relações.
Juntamente com essas relações vieram as conseqüências naturais e a necessidade de dar eficácia e validade jurídica aos contatos virtuais de modo que possam ser equiparados aos documentos que hoje conhecemos e que estão ligados a um meio material tangível.
Historicamente nossos doutrinadores têm definido o documento como algo material, uma res, uma representação exterior do fato que se quer provar e, sempre conhecemos a prova documental como a maior das provas, pois consistente da representação fática do acontecido. Na esteira desses pensamentos, ao ligarmos indelevelmente o fato jurídico à matéria como uma coisa tangível, teríamos dificuldades em conceituar o documento eletrônico, pois este é intangível e etéreo, e muito longe se encontra do conceito de "coisa" como matéria.
Assim, foi preciso que se pensasse em algo para que o registro do fato ocorrido na web pudesse ser equiparado ao documento formal e a lei vem em nosso socorro fazer a devida equiparação e assim permitir que o fato social, já definitivamente consagrado, possa ser aceito como uma norma pacificadora dos conflitos por acaso existentes neste ambiente novo, que é a Internet.
Assinatura Digital
Como dissemos acima, a segurança, que hoje é a maior preocupação de todos aqueles que negociam pelos meios eletrônicos. A credibilidade desses documentos está ligada essencialmente à sua originalidade e à certeza de que ele não foi alterado de alguma maneira pelos caminhos que percorreram até chegar ao destinatário.
Os fatores de risco podem advir por fatores internos ou externos, sendo que os internos podem acontecer por erro humano ou mesmo falha técnica. O fator externo, e aí está o risco maior, consiste na atuação fraudulenta de estranhos que pode alcançar meios para adentrar no programa enviado e desviar o objetivo do mesmo, em prejuízo das parte envolvidas no negócio.
Então, fomos buscar na Criptologia, que é a ciência que estuda a maneira mais segura e secreta para a realização das comunicações virtuais, a solução mais imediata. É composta de Criptografia e Criptoanálise que representam a criação de uma senha e a chave para decifrá-la.
As técnicas de assinatura feitas por meio da Criptografia consistem numa mistura de dados ininteligíveis onde é necessário o uso de duas chaves, a pública e a privada, para que ele possa se tornar legível. É como se fosse um cofre forte que somente para quem tem o seu segredo é acessível.
Essa assinatura é formada por uma série de letras, números e símbolos e é feita em duas etapas. Primeiramente o autor, através de um software que contém um algoritmo próprio, realiza uma operação e fez um tipo de resumo dos dados do documento que quer enviar, também chamado de função hash. Após essa operação ele usa a chave privada que vai encriptar este resumo e o resultado desse processo é a assinatura digital.
É por isso que a assinatura eletrônica, diferentemente da assinatura real, se modifica a cada arquivo transformado em documento e o seu autor não poderá repeti-la como faz com as assinaturas apostas nos documentos reais.
A pessoa encarregada de fornecer os pares de chaves é a Autoridade Certificante e é uma entidade independente e legalmente habilitada para exercer as funções de distribuidor das chaves e pode ser consultado a qualquer tempo certificando que determinada pessoa é a titular da assinatura digital, da chave pública e da correspectiva chave privada.
Isto quer dizer que quem vai fornecer a forma de alguém assinar um documento digital é outra pessoa e não poderá ser criada pelo próprio usuário.
Portanto este tipo de rubrica difere da assinatura que conhecemos em quase todos os aspectos porque, a assinatura tal qual hoje se reconhece pode ser conceituada como sendo o ato físico por meio do qual alguém coloca em um suporte físico a sua marca ou sinal. A marca é personalíssima e tem eficácia e validade jurídica, podendo ser levada ao tabelião para que este faça o seu reconhecimento por semelhança, já que pode ser conservada em arquivos e periciada por meios grafológicos.
O Projeto de Lei
Está no Congresso Nacional o projeto de lei que equipara a assinatura digital àquela formalmente aposta em um suporte físico para que as relações on line possam ter a mesma eficácia dos documentos. Estamos de acordo de que a lei vai alavancar o comércio eletrônico e outras transações virtuais com o aumento da segurança e a certeza que em caso de querela judicial, a prova do negócio será feita, sem maiores problemas.
Ocorre que conforme discorremos acima, esta assinatura digital que se apresenta de forma cifrada não é a mesma assinatura que temos conhecimento, já que não guarda com esta as necessárias semelhanças capazes de equipará-las.
Primeiro porque se formos analisar o conceito de assinatura, veremos que a que se faz por meios digitais não é um ato pessoal do assinante, eis que ela é fornecida por outrem; a duas porque ela não se repete a cada mensagem e portanto não poderá se arquivada tal qual foi efetivada no ato do seu envio; prosseguindo, ela não está ligada a um meio físico capaz de poder ser submetida a um processo de reconhecimento por semelhança ou periciada por meios grafológicos e por fim não apresenta a marca pessoal de quem está firmando o documento, eis que está representada por uma série de letras, números e símbolos embaralhados de forma ininteligíveis. Para complementar diríamos que a Assinatura Digital é transferível, bastando que o seu proprietário a ceda a alguém e a Assinatura formal é intransferível por estar ela indelevelmente ligada ao seu autor.
Por estes motivos é que afirmamos que a Assinatura Digital não tem a mesma natureza da Assinatura formal, essa que conhecemos e usamos no dia a dia. Podemos dar o nome que quisermos e este termo, Assinatura Digital, que foi traduzido do inglês Digital Signature porque o sistema que a cifrou por meio da criptografia foi criado em terras americanas. Porém a verdade é que não se trata de um sinal personalíssimo capaz de identificar o seu autor.
Suponhamos que alguém possua um par de chaves criptografadas para usar em seus negócios e sendo estas de sua propriedade as empreste para que alguém use. O negócio está feito e a prova do empréstimo será uma questão de outra prova a ser feita em juízo. Mas cabe a pergunta: como alguém pode ceder a outra pessoa a sua assinatura, a sua marca, o seu sinal pessoal? O direito civil apenas admite a representação por meio da procuração pública ou privada e a assinatura, que é representativa da vontade, pode ser substituída pela firma do procurador, mas este não pode assinar como o seu representado o faria. Aí está a diferença e por isso dissemos que elas não são a mesma coisa.
A questão da Autoridade Certificadora
Diz o artigo 236 da Constituição Federal que: "Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público" e a Lei de Registros Públicos dá aos Notários a atribuição exclusiva para o reconhecimento de firmas.
Entendemos que a firma que a lei se refere é a assinatura que pode ser arquivada nos Cartórios e comprovada por meios grafológicos e não uma simbologia que não possui as características de uma marca pessoal aposta em um documento físico.
Mesmo que a doutrina estrangeira tenha dado o nome de Digital Signature, em direito vale o fundo sobre a forma, isto é, é a natureza jurídica e a essência do instituto que vão determinar a que ramo ela pertence e não a roupagem que veste.
Sem levarmos em consideração o fato de que os mestres em direito e os juristas não têm formação acadêmica em matemática ou análise de sistemas, o que ocorre é que não haverá inconstitucionalidade alguma em uma lei que não conceda aos tabeliães os ciber cartórios, por tudo o que foi exposto e porque qualquer argumento neste sentido cairia por terra pela divergência dos objetos do pedido. Se os notários argumentam que as suas funções detêm a exclusividade legal para o reconhecimento de firmas, evidentemente que o seu pedido seria deferido por qualquer magistrado, se por acaso aquele emaranhado de símbolos fosse na verdade uma assinatura, um sinal personalíssimo de alguém. Mas como não é, pois se trata de uma simbologia criada apenas para assegurar uma negociação e dar validade jurídica ao ato, não há como equiparar os dados encriptados a assinatura formal.
Assinatura é ato pessoal, físico e intransferível. Dado codificado digital é uma seqüência de bits, representativos de um fato, registrados em um programa de computador.
Angela Bittencourt Brasil (angela@ciberlex.adv.br) é membro do Ministério Público do Rio de Janeiro, e professora de Direito Civil. Autora do livro O Ciber Direito, Informática Jurídica e editora do site www.ciberlex.adv.br. Tem trabalhos publicados em jornais, revistas e fontes virtuais de informação. Membro integrante da Comunidade Virtual Européia por meio da Revista Eletrônica de Derecho de Informática.
